一、案例编号
（2020）最高法知民终1164号
标准条款
《企业知识产权管理规范（GB/T 29490-2013）》
7.4.1 风险管理
应编制形成文件的程序，以规定以下方面所需的控制：
a) 采取措施，避免或降低生产、办公设备及软件侵犯他人知识产权的风险。
本期导读
欲判断软件著作权侵权，一般应将软件的源代码进行对比，进而做出判断。但由于代码“隐藏”于硬件中非直观可见，以至于有时难以从侵权方获取用以比较的代码，大大增加了版权方的取证和胜诉难度。今天的案例或可为您提供一种解决此类问题的思路。
二、判决书原文要点
背景信息
甲公司认为乙公司未经许可在其计算机和服务器中使用了甲公司的软件。甲公司向法院提出了诉前证据保全，并使用命令探查方式固定乙公司相关计算机和服务器的使用状态，返回值与甲公司开发的软件一致。
乙公司认为返回值一致并不能说明其使用了甲公司的软件。
三、裁定书（节选）要点：
二、关于乙公司是否存在侵权行为的问题
……
本案中，甲公司认为乙公司未经其许可，复制、安装并使用了涉案软件，而乙公司则予以否认，并在二审阶段提交了网上下载的涉案软件教学版予以佐证，并主张一审未对源代码进行比对，无法确定软件是否相同或实质相似。
对此，本院认为，根据《计算机软件保护条例》第三条的规定，计算机软件程序包含源程序和目标程序，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。
同时根据该条例第二十四条的规定，计算机软件程序或文档存在相同或实质性相似是判断是否构成侵权的基础。但应注意的是，对软件相同或实质相似既要尽力查明客观事实，同时也需充分考虑当事人的举证能力，根据个案具体情况进行区别处理，不能将源程序的比对作为确定软件相同或实质相似的唯一标准。
如果权利人已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的软件界面高度近似，或者被诉侵权软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明其未实施侵权行为。
通常实践中认为计算机软件程序构成“实质性相似”的情形有如下情形：其一为文字成分的相似，即以程序代码中引用的百分比为依据进行判断，其二是非文字成分的相似，即强调以整体上的相似作为确认两个软件之间实质上相似的依据。所谓整体上的相似，指的是两个软件在程序的组织结构、处理流程、所采用的数据结构等方面实质相似。
因此，甲公司在本案中既可以程序代码相同或实质相似来主张乙公司侵犯其软件著作权，亦可以双方软件之间组织结构、数据结构、输入输出形式等方面相同或实质相似来主张乙公司侵犯其软件著作权。
本案中，甲公司向原审法院申请诉前证据保全，并使用命令探查方式固定乙公司相关计算机和服务器的使用状态。根据保全结果可知，乙公司的电脑中存在与甲公司涉案计算机软件的名称、目录结构、错误信息等方面均相同的软件信息，显示乙公司存在侵犯甲公司计算机软件著作权的可能。
乙公司虽否认其使用甲公司软件，但一审及本院二审期间均未能对命令探查中发现的计算机软件标注的著作权人为甲公司作合理解释。
此外，乙公司在二审庭审中认为其未使用涉案软件而是使用其他软件进行相关芯片设计，但并未提交其实际安装使用其他软件的确凿证据。
同时，乙公司一审及本院二审阶段虽主张其电脑中包含涉案软件的相关环境变量系根据上下游需要进行设置，但一直未提交相关证据予以佐证，故对其该辩解，本院不予采纳，同理亦无进行源代码比对的必要。
另外，其二审阶段提交的涉案软件系网络公开教学版，不论该软件是否真实，其作用仅限于学习使用，都无法否定原审法院证据保全时乙公司电脑中的涉案软件状态。
同时，乙公司亦未对招聘时对应聘人员熟悉使用甲公司涉案软件的技能要求予以合理解释，可进一步佐证乙公司存在使用涉案软件的可能。
因此结合现有在案证据和已查明事实，原审法院认定乙公司存在侵害甲公司涉案软件著作权的行为，并无不当。